“Depende. ¿De qué depende? De según como se mire, todo depende”. Los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) parece que son fanáticos de esta canción del grupo español Jarabe de Palo. Al menos esa es la sensación que dejan sus frecuentes cambios de criterio sobre asuntos que ya parecían más que claros, como el concepto de flagrancia.
En su sentencia número 66 del 16 de agosto de 2017, la Sala Plena del máximo juzgado acogió la solicitud que el fiscal general provisorio designado por la Constituyente, Tarek William Saab, le hiciera ese mismo día para que ordenara la detención del diputado oficialista Germán Ferrer, esposo de la destituida jefa del Ministerio Público, Luisa Ortega Díaz, bajo el argumento de que cometió un delito flagrante, porque ese mismo día, antiguos compañeros lo acusaron de encabezar una supuesta de red de extorsión y chantaje que operaba en el organismo mientras su cónyuge lo dirigía y como pruebas presentaron unos documentos que revelarían que entre marzo y abril de 2016 abrió unas cuentas en un banco en las Bahamas, junto a unos fiscales, en las cuales habría 6 millones de dólares.
Para Saab los señalamientos y los elementos entregados por el expresidente de la Asamblea Nacional y miembro de la Constituyente, Diosdado Cabello, suponen que el legislador fue capturado con las manos en la masa y, por ende, no había necesidad de aplicarle el procedimiento del antejuicio de mérito.
“Cometió un delito en flagrancia, porque él actuó con la peor premeditación y alevosía y se puede presumir que era quien dirigía esta banda de extorsión, cuyo epicentro estaba en el Ministerio Público”, explicó el nuevo Fiscal General.
Sin embargo, la definición de Saab para nada se ajusta a lo establecido por la Sala Constitucional, la cual, en su sentencia 2580 del 11 de diciembre de 2001, afirmó que la flagrancia implica cuatro momentos: El primero ocurre cuando el delito se está “cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos”. El segundo se da cuando “acaba de cometerse. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito”. El tercer momento es cuando “el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores”.
Y, por último, el cuarto momento se da cuando “se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor”.
Esta definición terminó siendo plasmada en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP), el cual, en su artículo 234, establece que un delito flagrante es “el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”.
En el caso de Ferrer ninguno de los cuatro supuestos anteriores se produjo, pues no fue pillado pidiéndole dinero a nadie a cambio de cerrarle investigaciones en la Fiscalía ni mientras abría una cuenta en el exterior con fondos que no podía demostrar.